AO JUIZO DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL.

?????????? ATACADISTA LTDA. pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ????????, Inscrição Estadual nº ????????, com sede na ???????????, com demais qualificações na procuração anexa, vem à douta presença de Vossa Excelência, por seus advogados, com fundamento nos artigos 294 e seguintes, do Código de Processo Civil (CPC), artigos 156 e 164, I, do Código Tributário Nacional (CTN)e vem propor:

Ação Declaratória De Inexigbilidade De Crédito Tributário

com pedido de Tutela Antecipada

Em face da FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, que poderá/deverá ser citada na pessoa de seu Procurador-Geral, com endereço sito ao SAM Bloco I, Edifício Sede, 3º andar, Brasília/DF, CEP: 70.620-000, pelas razões de fato e de direito a seguir alinhavadas.  

I-                  EXPOSIÇÃO FÁTICA

A autora tem sede na cidade satélite de Samambaia e atua no ramo de distribuição atacadista de produtos e gêneros alimentícios no DF.

Com base no incluso Ato Declaratório nº 92/2013, a empresa Autora se sujeita ao pagamento do ICMS ST (substituição tributária) na saída das mercadorias, incidente sobre os produtos contemplados no referido documento.

A empresa também conta com o benefício da Lei Distrital nº 5.005/12, o qual aplica em toda a sua entrada de mercadorias a alíquota de no máximo 7% de ICMS e em toda a sua saída de mercadorias a alíquota de 12% de ICMS, muito embora seja obrigatório destacar nas suas notas fiscais de venda a alíquota cheia de 18%.

Cotidianamente, face ao volume de compras e vendas, a autora tem créditos de ICMS a recuperar, devendo tão somente o recolhimento do ICMS ST destacado nas suas notas fiscais no campo “VALOR ICMS ST”.

Tais considerações são necessárias para demonstrar que a Ré, utiliza premissa equivocada para aplicar multa punitiva à autora, conforme restará demonstrado a seguir.

No dia 31/10/2019 a autora emitiu 04 notas fiscais de venda nº 00071907, 000071911, 00071913 e 0000719909, no montante de R$ 20.604,20, tendo como destinatário final a empresa ??????????? LTDA. em Santa Maria/DF, porém somente em 04/11/2019 é que as mercadorias saíram para entrega.

No caminho, o veículo em que estavam as mercadorias foi alvo de fiscalização do fisco do DF, as quais foram retidas para análise conforme se verifica nos inclusos Auto de Infração e Apreensão nº 3.283/19 e Termo de Retenção de Bens e Mercadorias.

O fisco concluiu pela idoneidade na documentação fiscal em face do vencimento de validade das notas fiscais utilizadas para o transporte das mercadorias previsto no artigo 81, do Decreto 18.955/97.

Somente no dia 12/11/2019 às 14h49m as mercadorias foram liberadas (Termo de Liberação anexo) e com elas, foi emitida pelo fisco, uma nota fiscal avulsa no valor de R$ 26.785,46 (montante das notas fiscais originais com acréscimo de 30%) e com ICMS a recolher de R$ 4.821,36 (18%), ignorando os benefícios fiscais de que goza a autora acima elencados.

Gozando de tais benesses, face à sua atividade de distribuidor, o total do tributo a recolher na saída (ICMS ST) seria de R$ 930,87 (valores destacados nas notas fiscais), registrando que, no máximo, a alíquota de ICMS seria de 12% (Lei Distrital n. 5.005/12), quando não houvesse crédito apurado, o que resultaria no valor de R$ 2.472,50 (12% de R$ 20.604,20). Jamais se aplica à autora o percentual de 18%, e, portanto, qualquer multa incidente sobre esse percentual, por si só, é abusiva.

Nesse sentido, na pior das hipóteses, o fisco deveria ter aplicado sobre a nota fiscal avulsa tão somente o percentual de 12%, o qual se aplica à autora para efeito de cálculo das penalidades e constituição do crédito tributário, muito embora entenda que o único tributo a recolher, sobre tais notas, seja o ICMS ST (R$ 930,87), e este seria o valor da base de cálculo das penalidades.

Inobstante o abuso praticado quanto à equivocada base de cálculo, o fisco imputou à autora duas multas, sendo que uma delas tem percentual abusivo que configura confisco (Lei 1.246/96, artigo 65, inciso V, alínea “d”[1] - 200%, sobre o valor do ICMS), e a outra é de valor fixo na Lei 1.246/96, artigo 66, inciso I, alínea “a”[2] . Estas duas multas isoladas representam o valor de R$ 12.336,51, repetindo que a primeira delas foi aplicada sobre o ICMS calculado erroneamente sobre a alíquota de 18% e não sobre o ICMS ST ou sobre a alíquota de 12%, a qual se sujeita a autora.

Igualmente, cumpre registrar que o valor da nota fiscal avulsa é divergente do valor total das notas fiscais originalmente emitidas, resultando no acréscimo indevido de R$ 6.181,26 no valor montante dos produtos em razão do acréscimo de 30% a título de “Percentual de Lucro” (Anexo VII do RICMS/DF) e consequentemente gerou o ICMS excedente no valor de R$ 1.112,63 (18% x R$ 6.181,26), lembrando que o resultado apurado de ICMS na nota fiscal avulsa (R$ 4.821,38) serviu de base de cálculo para a multa abusiva (200%). Tal acréscimo configura mais um abuso, visto que se trata de infração que sequer traz algum prejuízo ao fisco, a uma porque não há sonegação, a duas porque os tributos incidentes seriam e serão recolhidos pela empresa autora de qualquer forma porque houve a escrituração fiscal, e a três que se trata de mera irregularidade procedimental consistente no transporte tardio para a entrega da mercadoria.

Data maxima venia, verifica-se que um erro meramente procedimental imputa à empresa contribuinte ônus excessivo ao aplicar quatro (04) sanções que geram um verdadeiro confisco, sendo elas:

a)      Apuração do ICMS a recolher sobre alíquota inexigível à autora (18%), quando a autora se sujeita ao recolhimento de tão somente o ICMS ST ou à alíquota de 12% (a depender do saldo de compras x vendas);

b)      Acréscimo de 30% sobre os produtos que gera um aumento idêntico no ICMS a recolher caso seja aplicado o percentual de 12%;

c)      Multa de caráter confiscatório em percentual de 200% sobre o valor do ICMS (o qual foi apurado sobre alíquota inexigível);

d)      Bis in idem – uma infração com duas penalidades de mesmo caráter - multa em valor fixo que corresponde a mais de 50% do valor do ICMS a recolher, isso porque a multa do artigo 66 é destinada à empresa transportadora que participa da infração fiscal, porém foi a própria empresa autora que efetuou o transporte das mercadorias (ela não terceiriza a entrega) e por isso recebe por uma única infração duas penalidades.

O resultado é que o valor total originário das penalidades impostas à autora (R$ 18.517,77[3]) representam aproximados 90% do valor total dos produtos (R$ 20.604,20). Um verdadeiro abuso do fisco que faz com que as penalidades sejam desproporcionais e desarrazoadas face ao grau de reprovabilidade pelo mero erro procedimental do transporte tardio das mercadorias. Repita-se, a autora não praticou nenhuma ação que fosse capaz de causar prejuízo ao erário, valendo registrar que não é devedora do fisco do DF e da União (certidões anexas).

II-               DIREITO APLICÁVEL À ESPÉCIE

II.1    INEXIGIBILIDADE DE ALÍQUOTA DE ICMS EM PATAMAR DE 18% SOBRE O VALOR DA NOTA FISCAL AVULSA.

Conforme exposição fática alhures, a Autora se sujeita ao pagamento do ICMS ST (substituição tributária) na saída das mercadorias, incidente sobre os produtos contemplados no incluso Ato Declaratório nº 92/2013.

A empresa também conta com o benefício da Lei Distrital nº 5.005/12, o qual aplica em toda a sua entrada de mercadorias a alíquota de no máximo 7% de ICMS e em toda a sua saída de mercadorias a alíquota de 12% de ICMS, muito embora seja obrigatório destacar nas suas notas fiscais de venda a alíquota cheia de 18%.

Desta forma, a incidência de alíquota de 18% na nota fiscal avulsa para o cálculo do ICMS devido pela Autora é absurda e ilegal, quando está sujeita ao recolhimento, tão somente, do ICMS ST ou à alíquota de 12% (a depender do saldo de compras x vendas).

Portanto, deve ser declarada a inexigibilidade da alíquota de 18% aplicada na nota fiscal avulsa e, consequentemente, do ICMS apurado, sob pena de violar os benefícios fiscais decorrentes de Lei.

II.2 INCONSTITUCIONALIDADE DO ACRÉSCIMO DE 30% SOBRE O VALOR DOS PRODUTOS - DUPLA PENALIDADE PELO MESMO FATO GERADOR.

Como já justificado alhures, deve ser excluído da base de cálculo do ICMS a recolher e da própria multa incidente (art. 65, inciso V, alínea “d”, da Lei 1.246/96), o acréscimo do percentual de 30% (trinta por cento) a título de lucro aplicado sobre o valor dos produtos contidos nas notas fiscais eletrônicas emitidas pela autora, a uma porque implica na duplicidade da penalidade imposta à autora, pois resulta no seu bis in idem em razão de majorar o valor do ICMS a recolher em 30% e a duas porque majora o valor da multa que é calculada sobre este ICMS “superfaturado” por um pseudo lucro. O resultado é que este acréscimo na base de cálculo do imposto e da própria multa fere de morte o princípio constitucional da não confiscatoriedade consagrado no artigo 150, IV, da CF.

Portanto, deve ser excluída da base de cálculo do ICMS, para os fins da aplicabilidade da multa prevista no artigo 65, inciso V, alínea “d”, da Lei 1.246/96, o percentual de 30% (trinta por cento) aplicado sobre o valor dos produtos contidos nas notas fiscais originárias, sob pena de violar os princípios da não confiscatoriedade e do non bis in idem.

II.3 MULTA CONFISCATÓRIA EM PERCENTUAL DE 200% (LEI 1.246/96, ARTIGO 65, INCISO V, ALÍNEA “D”)

A respeito das multas punitivas, são contextuadas em duas hipóteses, a primeira delas, refere-se ao adimplemento da obrigação principal, não guardando qualquer ilícito nesse requisito; a segunda, refere-se ao cumprimento de obrigação acessória, cujo dever consiste em emitir as notas fiscais dos produtos comercializados, o que restou cabalmente demonstrado em linhas pretéritas, tanto pela autora quanto pela própria Administração Pública, inexistindo qualquer possibilidade de sonegação tributária.

Sobre o tema, já pronunciou com invulgar sapiência o Ministro Roberto Barroso, do STF, em julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 727.872/RS, acerca das espécies de multas tributárias existentes no direito pátrio, conforme extrato abaixo:

“... 11. No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. (...)

12. (omissis)

13. Aproveitando o conteúdo axiológico do postulado, é possível reconhecer a possibilidade da garantia revelar uma faceta mais ou menos gravosa conforme o caráter pedagógico da sanção. Em outras palavras: reconhecido que a vedação ao caráter confiscatório é uma cláusula aberta, pode ela ser aplicada de forma mais ou menos incisiva conforme a natureza da multa e, no âmbito do direito sancionador, deve ser tolerada a punição maior quando houver dolo. A doutrina especializada tem defendido esta ponderação:

“Não só a vedação ao confisco, mas também os princípio da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser aplicados no exame das multas.[...].” (CEZAROTTI, Guilherme. Aplicação de multa pelo descumprimento de obrigações acessórias. Razoabilidade e proporcionalidade em sua aplicação. RDDT nº 148, jan/2008)  

Em conclusão tem-se que a autora constituiu o crédito tributário mediante emissão das notas fiscais eletrônicas dos produtos retidos, eis que houve de fato a venda restando pendente apenas a sua entrega, e com isso, não agiu com dolo perante o fisco.

Ademais, a aplicação de multa em patamar de 200% (DUZENTOS POR CENTO) sobre o valor do tributo (Lei 1.246/96, artigo 65, inciso V, alínea “d”) - tem caráter de confisco, por superar, em muito, o valor do tributo devido.

Cabe lembrar que a nota fiscal avulsa emitida pelo fisco, contempla um acréscimo de 30% (trinta por cento) sobre o valor total das notas fiscais emitidas pela autora a título de lucro (R$ 6.181,26), ou seja, o ICMS apurado também incidiu sobre o “pseudo” lucro (18% x R$ 6.181,26 = R$ 1.112,63) e assim ocorreu com o cálculo da multa que incidiu sobre o excedente do ICMS (200% x R$ 1.112,63 = R$ 2.225,26), o qual foi superfaturado pelo fisco, caracterizando mais uma vez, pois o confisco que resulta numa penalidade extra à empresa contribuinte de R$ 9.519,15 (lucro + ICMS sobre o lucro + multa de 200% sobre o ICMS sobre o lucro). Tal conduta é repelida pela c. Corte Suprema.

Em outras palavras, face às multas propriamente ditas no auto de infração, com o acréscimo a título de um pseudo lucro em patamar de 30% (trinta por cento) fez com que a penalidade imposta ao contribuinte duplicasse, potencializando o caráter confiscatório.

De igual modo, a multa penaliza o contribuinte que, ao descumprir obrigação tributária, causa prejuízo ao erário. Sua quantificação, no entanto, deve ser definida pelo legislador de acordo com o grau de reprovabilidade da conduta, em observância a critérios de proporcionalidade e razoabilidade, lembrando que não haveria qualquer intenção de lesar o fisco, porque, além de emitidas as notas fiscais eletrônicas, restou constatado que as mercadorias transportadas eram as mesmas.

O c. STF firmou entendimento no sentido de que o princípio da vedação ao confisco deve ser observado não apenas na instituição de tributos, mas também na imposição das multas fiscais.

E, segundo aquela c. Corte Suprema, as multas fixadas em índices de 100% ou mais do valor do tributo devido são inconstitucionais. Violam o princípio da vedação do confisco. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MULTA FISCAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (RE 657372 AgR, Relator(a):  Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013, acórdão eletrônico Dje-108, divulg 07-06-2013, public 10-06-2013).

Elucidativo o voto do eminente Ministro Celso de Mello, no julgamento do RE 754554/GO:

Observo, por relevante, que a orientação que resulta da decisão ora agravada constitui diretriz prevalecente na jurisprudência desta Corte, na linha de sucessivos julgados, monocráticos e colegiados, proferidos a respeito do tema em causa, os quais reconhecem a plena legitimidade da incidência do postulado constitucional da não confiscatoriedade sobre as próprias multas tributárias (RTJ 200/647-648, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 539.833/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 767.482/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 824.924/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 455.017/RR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 472.012-AgR/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 657.372-AgR/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.) (...)

Sob tal perspectiva, cabe registrar que os entes estatais não podem utilizar a extraordinária prerrogativa político-jurídica de que dispõem em matéria tributária, para, em razão dela, exigirem prestações pecuniárias de valor excessivo que comprometam, ou, até mesmo, aniquilem o patrimônio dos contribuintes.

O ordenamento normativo vigente no Brasil, ao definir o estatuto constitucional dos contribuintes, proclamou, em favor dos sujeitos passivos que sofrem a ação tributante do Estado, uma importante garantia fundamental que impõe, “ope constitutionis”, aos entes públicos dotados de competência impositiva, expressiva limitação ao seu poder de tributar.

Trata-se da vedação, que, tendo por destinatários a União Federal, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, proíbe-lhes a utilização do tributo “com efeito de confisco” (CF, art. 150, inciso IV).

Revela-se inquestionável, dessa maneira, que o “quantum” excessivo dos tributos ou das multas tributárias, desde que irrazoavelmente fixado em valor que comprometa o patrimônio ou que ultrapasse o limite da capacidade contributiva da pessoa, incide na limitação constitucional, hoje expressamente inscrita no art. 150, IV, da Carta Política, que veda a utilização de prestações tributárias com efeito confiscatório, consoante enfatizado pela doutrina (...).”

A multa imposta ao contribuinte não pode “conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas.” (ADI 1075 MC/DF, Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 17-06-1998, publicado em 24/11/2006).

A orientação daquele c. Tribunal deve ser observada, ainda que se trate de multa imposta por sonegação de tributo, verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente. (ADI 551, Relator(a):  Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2002, DJ 14-02-2003, pp - 00058, ement vol - 02098-01, pp - 00039).

Considerando que no caso da autora não se trata de multa por sonegação fiscal e/ou fraude, ou seja, inexistente o dolo, já que se deu por mero erro procedimental consistente no transporte tardio de mercadorias que fez com que as notas fiscais emitidas eletrônicas fossem consideradas inidôneas, 200% (DUZENTOS POR CENTO) sobre o valor do ICMS é totalmente desproporcional e dotada de falta de razoabilidade.

Considerado o grau de reprovabilidade da conduta da autora e a desproporcionalidade entre essa e a penalidade imposta, a multa deve ser reduzida para montante razoável, concessa venia, em patamar de 20% (vinte por cento).

Para o fim de demonstrar a plausibilidade do direito aqui invocado, cita-se aresto da c. 6ª Turma Cível do e. TJDFT, de onde se extraí que a multa em patamar de 200%, aplicada pelo fisco do DF, tem caráter de confisco e pode ser reduzida em montante razoável, verbis:

ICMS. Auto de infração. Sonegação fiscal. Ônus da prova. Multa. Valor. Confisco. Anistia.

1 - A lei presume a ocorrência do fato gerador do ICMS e o não recolhimento do imposto na hipótese de "registro, em quaisquer meios de controle, de vendas de mercadorias ou prestação de serviços, sem a respectiva emissão dos documentos fiscais ou emitidos com valores inferiores aos registrados nesses meios" (Dec. 18.955/97, arts. 3º, § 8º

e 355, XIII, e Lei Distrital 1.254/96, art. 5-A, XII).

2 - Constituído regularmente o crédito tributário, incumbe ao contribuinte provar que o fato gerador do tributo não ocorreu e que irregular a constituição do crédito tributário. Se não se desincumbe desse ônus, fica obrigado a pagar o imposto devido.

3 - Multa por omissão de receita de 200% do valor do tributo (Dec. 18.955/97, art. 362, § 1º, LC do DF 4/94, art. 62, § 1º, e Lei Distrital 1.254/96, art. 65, II, c - redação original) tem caráter de confisco, por superar, em muito, o valor do tributo devido. Deve ser reduzida para montante razoável.

4 - A anistia de multa concedida por lei, em caráter geral (Lei Distrital 3.194/03, art. 13), não se condiciona a pedido administrativo.

5 - Apelações providas em parte. (CONHECER. DAR PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME. córdão 793174, 20090110024003APC, Relator: JAIR SOARES, Revisor: JOSÉ DIVINO,  6ª Turma Cível, data de julgamento: 21/5/2014, publicado no DJE: 3/6/2014. Pág.: 164)

Portanto, resta demonstrado que a multa em patamar de 200% (DUZENTOS POR CENTO) aplicada pelo fisco do DF tem caráter de confisco, cabendo a sua redução em patamar razoável, sugerindo-se ao MM Juízo a sua fixação em patamar de 20% (vinte por cento), dado o grau de reprovabilidade mínimo consistente no mero erro procedimental de transporte de mercadorias fora do prazo estabelecido em Decreto.

II.4 INEXIGIBILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 66, I, “A” DA LEI 1.246/96 – APLICÁVEL AO SUJEITO PASSIVO TRANSPORTADOR.

Como dito acima, foram aplicadas duas multas à autora pelo mesmo fato gerador, qual seja, inidoneidade da documentação fiscal consistente no vencimento de validade das notas fiscais utilizadas para o transporte das mercadorias previsto no artigo 81, do Decreto 18.955/97.

A empresa autora não terceiriza a entrega de suas mercadorias, efetuando-as por meio de transporte próprio, como ocorreu com as mercadorias retidas que originaram a infração fiscal.

Ocorre que a multa prevista na Seção II artigo 65 inciso V, “d”, da Lei capitulada é aplicável à empresa que efetua a venda dos produtos cuja documentação é considerada inidônea pelo fisco, ou seja, se referem ao devedor da Obrigação Principal. Veja-se o que dispõe a norma punitiva, verbis:

Seção II

Das Multas Relativas à Obrigação Principal

Art. 65. Sobre o valor do imposto não recolhido, no todo ou em parte, aplica-se, após o prazo-limite para pagamento, multa nos seguintes percentuais:

V - 200% nas seguintes hipóteses:

d) remessa, transporte, entrega, recebimento, estocagem ou manutenção em depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal idônea;

Assim, em que pese o percentual ser, por si só, abusivo e inconstitucional, caberia à autora tão somente esta penalidade (com percentual reduzido), porque a outra multa imposta à autora é inexigível, porque tem como sujeito passivo a empresa transportadora, ou transportador que, junto com o sujeito principal da obrigação, auxilia e/ou participa da infração, a qual lhe é imposta pela sua coparticipação. Confira que a multa está prevista na Subseção I da Seção III, artigo 66, inciso I, “a”, e deixa bem claro quem deve ser o sujeito passivo da penalidade, verbis

Das Multas Relativas à Obrigação Acessória

Subseção I

Das Multas Relativas ao Transporte, à Entrega, à Remessa e à Armazenagem de Mercadorias

Art. 66. A empresa de transporte, o transportador autônomo e os depositários e demais encarregados da guarda ou comercialização de bens ou mercadorias, ainda que estabelecidos em outra unidade federada, sem prejuízo de sua responsabilidade solidária ou das penalidades aplicáveis aos proprietários das mercadorias, ficam sujeitos a multa no valor de:

I - R$ 2.693,75 (dois mil seiscentos e noventa e três reais e setenta e cinco centavos), na hipótese de: (Redação do inciso dada pelo Ato Declaratório SUREC Nº 9 DE 18/12/2018, efeitos a partir de 01/01/2019).

a)      entregar, remeter, transportar, receber, estocar ou depositar mercadoria desacompanhada de documento fiscal ou acompanhada de documento fiscal inidôneo;

A norma é cristalina e não deixa dúvidas que esta multa é destinada, tão somente, à empresa transportadora que participa da infração fiscal, porém foi a própria empresa autora que efetuou o transporte das mercadorias (ela não terceiriza a entrega) e por isso recebe por uma única infração, duas penalidades (artigo 65 e 66), ferindo de morte o princípio do non bis in idem.

Por tais motivos, deve ser declarada a inexigibilidade da multa prevista no artigo 66, inciso I, “a”, da Lei 1.246/96.

III-            DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

A tutela de urgência constitui instrumento da mais alta importância para a efetividade do processo, seja porque abre oportunidade para a realização urgente dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparável e ainda permite a antecipação da realização desses direitos, no caso de abuso da Ré ou manifesto propósito protelatório dela.

Pela análise dos fatos, verifica-se que estão presentes os pressupostos necessários a concessão da medida liminar de urgênia que se pretende, a luz do artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: existência de prova inequívoca que conduza um juízo de verossimilhança sobre as alegações deduzidas e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, representada não só pela possível e imediata exigibilidade de tributo em alíquota inaplicável à autora e que calculado de forma confiscatória (acréscimo de 30%), como também pela imediata exigibilidade das multas abusivas/confiscatórias, resultando em indébito injusto passível de cobrança e/ou inscrição em dívida ativa, sem contar que não poderá emitir certidões para manter-se ativa no comércio tão acirrado de distribuição de produtos e gêneros alimentícios.

Desta forma, a suspensão da exigibilidade do tributo e das multas se impõe para evitar a inclusão do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito, enquanto se discute a matéria em sede desse juízo, bem como para sustar quaisquer atos de cobrança/execução (inscrição em dívida ativa e execução fiscal).

Desta forma, roga-se pela concessão de tutela de urgência para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do ICMS apurado através da inclusa nota fiscal avulsa emitida pelo fisco do DF (nº 179/19), bem como das multas aplicadas à empresa contribuinte ora autora, sob pena de multa a ser fixada pelo MM Juízo.

IV-             PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

a)      Que seja concedida a tutela de urgência nos moldes do item III acima, para suspender a exigibilidade do ICMS, em questão;

b)      Após, seja determinada a citação da Ré, para acompanhar a presente e contestá-la, se quiser, sob pena de revelia e seus efeitos;

c)      Por final, requer que Vossa Excelência julgue PROCEDENTE a presente ação para que:

c.1) seja declarada a inexigibilidade do ICMS apurado na nota fiscal avulsa conforme item II.1;

c.2) seja determinada a exclusão da base de cálculo do ICMS para os fins da aplicabilidade da multa prevista no artigo 65, inciso V, alínea “d”, da Lei 1.246/96, o percentual de 30% (trinta por cento) aplicado sobre o valor dos produtos contidos nas notas fiscais originárias (item II.2);

c.3) seja declarada a inexigibilidade da multa aplicada à Autora em patamar de 200%, ou, alternativamente, determinar a sua redução ao patamar de 20% (vinte por cento) – item II.3, e

c.4) seja declarada a inexigibilidade da multa prevista no artigo 66, inciso I, “a”, da Lei 1.246/96 (item II.4); condenando-a ao pagamento das custas do presente processo e honorários advocatícios de sucumbência fixados nos moldes do artigo 85, §2º, do CPC.

Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, consoante disposição do artigo 369 do Código de Processo Civil.

Requer que as publicações sejam feitas em nome de ADVOGADOS

Dá-se a causa o valor de R$ 43.943,35 (quarenta e três mil novecentos e quarenta e três reais e trinta e cinco centavos).    

Nestes Termos, em que pede e espera o deferimento.

Brasília/DF, 21 de novembro de 2019.

ADVOGADOS